Reform retten, men pak den ikke

Målet bør ikke være at gøre domstolen mindre ideologisk, men at gøre den mindre magtfuld.

Getty / Atlanterhavet

Om forfatterne:Ryan D. Doerfler er professor i jura og Herbert og Marjorie Fried Research Scholar ved University of Chicago Law School. Samuel Moyn er Henry R. Luce-professor i retspraksis ved Yale Law School og professor i historie ved Yale University.



Progressive tager tanken om at reformere Højesteret alvorligt. I slutningen af ​​sidste måned afslørede demokraterne, at de planlægger en valgplatform, der kræver strukturelle domstolsreformer. Og det er ikke så mærkeligt – demokraterne er utilfredse med den republikanske erobring af retsvæsenet: Donald Trump har fyldt den føderale bænk med konservative dommere og helt i toppen næsten garanteret et klart konservativt flertal i højesteret i de kommende årtier – en alvorlig trussel mod enhver progressiv lovgivning i en overskuelig fremtid.

Demokrater er angiveligt uforpligtende med hensyn til præcis, hvordan de skal fortsætte. Ifølge Det New York Times , en kampagnemedarbejder foreslog, at platformsproget mere tjener som en værdierklæring, ikke en indikator for specifikke ændringer eller forslag. På dette tidspunkt er en vag udtalelse sandsynligvis en god ting. For det første indikerer det, at nok demokrater gennemskuede overdommer John Roberts' strategi indsats sent i dette års valgperiode for at suge energi fra Hof-reformbevægelsen. Desuden fanget i, om man skal kæmpe for banepakning eller afvise det - som Joe Biden, deres formodede præsidentkandidat, allerede har — Demokraterne er knap begyndt at diskutere, hvilken slags reform der giver mest mening.

Der er to grundlæggende typer af reformer. En type tilpasser Højesterets personale ved at tilføje dommere, vælge dem anderledes eller forkorte deres embedsperiode. Den anden slags afmagter institutionen selv – fjerner visse sager fra dens jurisdiktion, kræver et større antal dommere for at blive enige for at blande sig i demokratiske valg, eller lader Kongressen tilsidesætte eventuelle åbenlyse fejl. Som vi argumenterer i en nyt papir , dette andet mærke af reform er bedst. Den første form for løsning kan tjene demokraterne på kort sigt, men til prisen for nøgent partiskhed og eventuelt tilbageslag, mens den anden letter progressive mål og, lige så vigtigt, genopliver det amerikanske demokrati.

Den nuværende bølge af reformbestræbelser dukkede først op, da dommer Merrick Garland blev nægtet bekræftelse i slutningen af ​​præsident Barack Obamas embedsperiode på grund af Senatets flertalsleder Mitch McConnells hardball taktik, og svulmede til et råb efter Brett Kavanaughs splittende og hårdt tilkæmpede bekræftelse gav et mere pålideligt konservativt flertal i Højesteret end før. Under det demokratiske primærvalg sidste år og sidste vinter vandt emnet mere indpas end på noget tidspunkt i næsten et århundrede. Men debatten har for det meste været fastlåst, da rettens fremgang har udelukket bredere sortiment af muligheder og muligheden for at sammenligne og kontrastere dem.

For reformatorer, der går ind for den første strategi, er højesteretten gået tabt for republikanerne, og målet er at tage det tilbage . Genoplivningen af ​​New Deal-præsident Franklin Roosevelts forslag fra 1937 om at pakke domstolene, for eksempel, accepterer simpelthen, at føderale domstole har en enorm politisk beslutningsdygtighed. Målet er således at vriste partisk kontrol væk fra konservative, enten for at tilbageholde dårligt opnåede gevinster, eller fordi de praktiske resultater af konservativ bedømmelse betragtes som dårlige.

Tilsvarende den centristiske tidligere præsidentkandidat Pete Buttigieg godkendte et forslag under de demokratiske primærvalg om, at højesteret skulle bestå af fem demokrater, fem republikanere og fem apolitiske dommere. Formålet med denne reform er at få domstolen til at (synes) mindre ideologisk, strukturere den til at skabe kompromisresultater og redde den fra dens uheldige glidning ind i politiseringen. Sådanne skæve planer forudsætter imidlertid blot, at domstolen bør og vil fortsætte med at sidde som uvalgt super-lovgiver. Et sådant organ kan ikke være apolitisk – og sådanne reformer skjuler kun udøvelsen af ​​dets magt bedre.

Det betyder ikke, at alle forsøg på at reformere Højesteret gennem personaleledelse er skabt lige. Tilføjelse af retfærdigheder virker anderledes end at stræbe efter en moderat domstol, der afspejler den nuværende partisandeling i Washington. Mens førstnævnte ideelt set ville hjælpe med at fremme en progressiv dagsorden, sigter sidstnævnte mod at genoprette Højesterets legitimitet som en partipolitisk - hvilket vil sige ideologisk moderat - aktør. Begge tager dog som en selvfølge, at domstolen fortsat vil afgøre mange af det amerikanske samfunds vigtigste og mest kontroversielle politiske spørgsmål. Målet med disse reformer er at ændre holdningerne hos dem, der sidder på bænken, i håbet om at få enten mere progressive eller mere centrerede svar.

Sammenlign disse reformer med den anden tilgang: at fratage Højesteret magten og overføre noget af dens eksisterende autoritet til de demokratisk ansvarlige grene. I det mindste siden begyndelsen af ​​det 20. århundrede har både progressive og konservative grupper opfordret Kongressen til at fratage føderale domstole jurisdiktion over kontroversielle emner som arbejdsregulering, flagafbrænding eller våbenkontrol. New Deal-demokraterne foreslog endda helt at eliminere domstolens magt til at ugyldiggøre føderal lovgivning. Disse reformer adskiller sig fundamentalt fra bestræbelser på at genbemande domstolen; de erkender, at problemet ikke er det hvem tjener på Højesteret men hvilken magt det har.

Af den grund udfordrer sådanne reformer legitimiteten af ​​at tildele demokratisk uansvarlige dommere det sidste ord om sådanne emner. De erkender, at pointen ikke er at redde Højesteret, men at redde det amerikanske selvstyresystem.

Et forslag, fremsat af blandt andre 1920'ernes progressive, om at kræve, at seks eller syv dommere (i stedet for de nuværende fem) er enige, før de erklærer en føderal statut for forfatningsstridig, fungerer på samme måde. Et sådant superflertalskrav ville ikke have nogen eksplicit partisk fordel for det ene eller det andet hold. Hvad det ville opnå i stedet for, er at flytte betydelig magt væk fra det udpegede, livsvarige retsvæsen og til de politiske grene – Kongressen og præsidenten.

En supermajoritetsregel kan virke mere attraktiv end at fratage jurisdiktion for dem, der ser Højesteret som en vigtig beskytter af rettigheder. Bortset fra en usædvanlig skæv bænk i sager om ukontroversielle forfatningsbrud, ville Højesteret fortsat have beføjelse til at træde ind. Men i mere omstridte sager ville medlemmer af Kongressen og præsidenten bestemme, hvad forfatningen tillader. Hvis Højesteret ikke kan blive enige om, hvad forfatningen betyder, bør beslutningen overlades til Kongressen og til gengæld den folkelige vilje. En supermajoritetsregel ville implementere det, Harvard-professoren James Bradley Thayer ved begyndelsen af ​​det 20. århundrede kaldte en klar fejl standard for domstolsprøvelse. Men hvorimod Thayer foreslog, at dommerne begrænser dem selv til kun at forstyrre demokratiske beslutninger i tilfælde af klare krænkelser, ville en supermajoritetsregel sikre, at fem dommere ikke kunne fremme en reaktionær dagsorden eller modarbejde progressive ændringer.

Reformer, der fratager Højesteret magten, kan indebære en periode med konflikt, hvis domstolen modsætter sig at få dens autoritet frataget. Højesteret har for eksempel historisk fortolket jurisdiktionsfradragslovgivningen utroligt snævert og dermed bevaret retsvæsenets autoritet. Væsentlige omfordelinger af magt sker meget sjældent uden kamp. Men vi ved fra New Deal-historien, at retsopfyldning viste sig at være så radioaktiv, at Roosevelt ikke kunne presse den igennem. En titanisk konkurrence om Højesteret synes næppe det værd for blot kortsigtede gevinster.

På grund af domstolspakningens fremtrædende plads er domstolsreformen utiltalende for nogle på grund af indvendingen om, at den vil sætte gang i partipolitiske spiraler. Det kunne eskalere ud over kontrol, siger de, uden noget stoppunkt, da sejrherrerne bare bliver ved med at hæve tallene på den høje bænk med hver valgcyklus. Planen ser for tæt på den uhyggelige forretning i Polen , hvor 44 pladser på landets højesteret blev tilføjet i 2018. Det Tider ' Jamelle Bouie, som har veltalende mainstreamet domstol pakning, beroligede lyttere af en nylig podcast : Tøsen skulle stoppe på et tidspunkt. At atomkrig også i sidste ende ville ende, betyder næppe, at vi skal starte. At fratage retsvæsenet ville omgå dette problem - at vende de underliggende politiske stridigheder til den demokratiske proces, hvor de hører hjemme.

Domstolsreformen var oprindeligt en progressiv idé. Men konservative har klaget over Højesterets antidemokratiske magt i generationer, hvilket har sat dem i en svær situation med at forklare, hvorfor de er imod dens reform nu. Sandt nok er amerikanerne i øjeblikket enige om meget lidt. Og det er rimeligt at bekymre sig om, at Kongressen er dysfunktionel, og at at flytte mere magt til den blot er en opskrift på mere passivitet. Men progressive ved, som deres seneste forslag om en Green New Deal og en ambitiøs H.R. 1 demonstrere, at den lovgivende magt er det eneste middel til politisk reform af landet. Ingen domstol vil vedtage denne slags politikker, hvis Kongressen ikke gør det - mens en for magtfuld højesteret vil udgøre en eksistentiel trussel mod enhver politik, hvis Kongressen gør det. Og selvom det tager tid og arbejde at skabe en progressiv koalition, er det et bedre valg at tvinge os selv til at komme overens med hinanden som medborgere end at invitere et retsvæsen til at udføre demokratiets arbejde og pakke vores energi ind i at diskutere, hvilke dommere der skal bestemme vores fælles skæbne.